Percorso 3 Lezione 1

La potestà dei genitori

Nozione

La potestà dei genitori (o potestà parentale) consiste nel potere-dovere, spettante ai geni- tori, di proteggere, educare, istruire i figli minorenni non emancipati e di curarne gli interessi patrimoniali.

L’amministrazione dei beni e la rappresentanza dei minori negli atti giuridici patrimoniali spetta ai genitori, i quali sono pertanto investiti di una potestà sui figli tradizionalmente detta «patria» perché esercitata dal solo padre, ma oramai destinata, dopo la riforma del diritto di famiglia (L. 19 maggio 1975, n. 151), ad essere esercitata da entrambi i genitori su di un piano di perfetta parità (si parla perciò di potestà parentale).

La potestà dei genitori, dunque, ricomprende: la cura dei beni e la cura della persona del minore.

La cura dei beni del minore

Per quanto concerne la cura dei beni ciascun genitore può compiere disgiuntamente gli atti di ordinaria amministrazione, cioè quelli che non intaccano il patrimonio del minore, agendo quale rappresentante legale del minore (art. 320, co. 1°). Gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione (art. 320, co. 3°) possono essere compiuti, congiuntamente, soltanto allorché ricorrano la necessità o utilità evidente per il figlio e l’autorizzazione del giudice tutelare.

La cura della persona del minore

Per quanto riguarda, invece, la cura della persona del minore i genitori devono, nell’esercizio della potestà, proteggere:

  • la sicurezza: si tratta di un generale potere di sorveglianza, che comprende anche lo specifico potere di impedire al figlio l’abbandono della casa dei genitori;

  • la salute: i genitori devono adottare tutti quei provvedimenti idonei a tutelare la salute del minore. A questo si riferisce evidentemente il disposto dell’art. 316, co. 4°, secondo cui in caso di urgenza, per incombente pericolo di grave pregiudizio, il padre può adottare provvedimenti urgenti ed indifferibili (ultimo residuo della patria potestà);

  • la moralità: i genitori, ai sensi dell’art. 120, co. 2°, c.p., possono presentare querela per ottenere la punizione dell’autore di un reato che offenda la persona del minore.

L’esercizio della potestà parentale

La potestà sui figli minori è esercitata di comune accordo e, in caso di contrasto su questioni di particolare importanza, ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice (Tribunale per i minorenni), il quale suggerisce la soluzione più utile nell’interesse dei figli e dell’unità familiare e, se il contrasto permane, attribuisce il potere di decidere al ge- nitore che in concreto appare il più idoneo a curare l’interesse della prole.

Si noti che la potestà parentale non cessa per separazione, scioglimento, annullamento, né per cessazione degli effetti civili del matrimonio con affidamento dei figli ad uno dei coniu- gi (art. 317). L’esercizio esclusivo della potestà parentale spetta comunque al genitore non incapace e non impedito; nonché al genitore convivente con il figlio, se i due genitori non convivono.

La violazione dei doveri o l’abuso dei poteri inerenti alla potestà sui figli comportano come conseguenza una vasta gamma di sanzioni disposta dal Tribunale dei minorenni. A tal proposito bisogna distinguere:

  • se vi è grave pregiudizio per il minore, il Tribunale per i minorenni può disporre la de- cadenza dalla potestà del genitore che si sia reso responsabile;

  • se il pregiudizio non è grave, il Tribunale può adottare i provvedimenti che ritiene opportuni nel caso concreto, come, ad esempio, l’allontanamento del figlio dalla casa familiare o l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore;

  • se infine v’è soltanto cattiva amministrazione dei beni, il Tribunale può rimuovere il genitore dall’amministrazione o privarlo dell’usufrutto legale.

Esercizio

  • Come definiresti la potestà dei genitori?
  • Perchè viene definita tradizionalmente "patria" potestà?
  • In quali casi i genitori possono compiere insieme gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione?
  • Quali aspetti devono essere protetti dai genitori, relativamente alla cura della persona del minore?
  • Cosa accade in ipotesi di violazione dei doveri o abuso dei poteri inerenti la potestà ai figli?

La proprietà

Evoluzione storica e significato attuale del concetto

Il concetto di «proprietà», per le importanti implicazioni economiche, sociali e giuridiche che determina, rappresenta l’immagine più fedele del sistema (economico-politico) e del regime in cui si afferma.

Alle numerose trasformazioni economiche e politiche della società umana hanno fatto ri- scontro altrettante trasformazioni del concetto di proprietà.

Concezione nel diritto romano e germanico

La concezione romana arcaica della proprietà (e, in tono meno accentuato, quella classica) risentiva della struttura fortemente centralizzata della famiglia, che costituiva un nucleo chiuso e intangibile a qualsiasi interferenza esterna, rigidamente sottoposto all’autorità del pater familias. Questi era l’esclusivo e assoluto titolare del dominium sulle cose e sui servi, della patria potestas sui figli, della manus maritalis sulla moglie. Il diritto di proprietà, dunque, era assoluto, illimitato ed intangibile anche da parte dello stesso Stato.

Tale concezione si andò affievolendo con l’evolversi della repubblica e dell’impero, fino alla nascita e all’affermarsi dei primi vincoli pubblicistici (imposte, canoni etc.) e privatistici (enfiteusi) alla proprietà.

La concezione germanica e longobarda, per quanto riguarda i beni immobili, fu — invece — agli antipodi. Originariamente, infatti, la proprietà immobiliare spettava all’aggregato politico al quale i singoli appartenevano. Esisteva, dunque, un tipo di proprietà collettiva cui si andò affiancando, dopo l’impatto con il sistema romano, anche una proprietà di tipo privato sottoposta, però, a vincoli e limiti pubblicistici.

Concezione illuminista e liberale

Il codice Napoleonico (1804) riconobbe il diritto di proprietà, assurto ad emblema della libertà e sovranità individuale, come il più esteso, pieno e assoluto dei diritti, limitabile solo per motivi di convivenza civile.

I beni e i diritti reali

Con l’affermarsi del liberalismo questa concezione si andò rafforzando e la proprietà, nata come liberazione dell’individuo dal privilegio feudale, assunse sempre più il carattere della esclusività e della illimitatezza. Questi caratteri furono confermati dal nostro codice civile nel 1865 che, agli artt. 436 e 440, definì il diritto di «proprietà» come il «diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi e dai regolamenti», stabilendo che «la proprietà si estende allo spazio sovrastante e a tutto ciò che si trova sopra o sotto la superficie». La illimitatezza del diritto di proprietà, in particolare, incon- trava un solo limite negativo nelle leggi e nei regolamenti.

La concezione del codice vigente

Il codice del 1942, pur riconoscendo in pieno il diritto di proprietà, ne mette in luce, in coerenza con l’ideologia dominante nel periodo in cui fu redatto, l’aspetto di dovere inteso come tributo del singolo alle esigenze del regime e dello Stato. Ciò spiega l’angolazione finalistica del diritto di proprietà che, pur confinato nella sfera del singolo, doveva esser indirizzato al perseguimento dei fini dell’ordinamento.

La proprietà nella Costituzione

Il clima appare profondamente mutato con la Costituzione repubblicana del 1948. Alla proprietà è dedicato, nel titolo relativo ai rapporti economici, l’art. 42 che al co. 2 impone al legislatore di assicurare la funzione sociale della proprietà e di renderla accessibile a tutti con un programma che subordina l’interesse individuale a quello collettivo e propugna una più equa distribuzione delle ricchezze. Sempre all’art. 42 la Costituzione dichiara solennemente che la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge.

Le nuove proprietà

Alcuni studiosi hanno evidenziato che la proprietà così come delineata dal codice civile è strettamente legata al concetto di bene materiale: può essere oggetto di proprietà solo ciò che può essere oggetto di possesso e può essere oggetto di possesso solo una cosa, una res. È invece evidente che negli anni si sono moltiplicati i beni privi di una propria consistenza materiale, si pensi al software, alle frequenze, al know how.

Le trattative e la responsabilità precontrattuale (artt. 1337-1338)

Le trattative sono costituite da tutti i negoziati che si inseriscono in una fase antecedente ed even- tuale rispetto alla stipulazione del contratto. Esse hanno carattere preparatorio e strumentale, in quanto hanno valore soltanto nel caso che si arrivi ad un accordo: pertanto, non sono vincolanti. L’art. 1337 assoggetta il comportamento delle parti durante questa fase ad un obbligo di buona fede, intesa oggettivamente come condotta corretta e leale.

Riguardo agli obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale, si ricordi che:

  • incombe sui contraenti un generale obbligo di informazione sugli aspetti di rilievo della contrattazione, specificato nell’art. 1338 che, in particolare, impone, alla parte che conosca dell’esistenza di una causa di invalidità del contratto, di darne notizia all’altro contraente;
  • un’importante ipotesi di violazione dell’art. 1337 si verifica quando (ferma restando la libertà delle parti di interrompere i negoziati) una parte recede ingiustificatamente dalle trattative ledendo il ragionevole affida- mento ingenerato nella controparte sulla conclusione del contratto;
  • l’elencazione dei doveri imposti dall’art. 1337 non può mai essere esaustiva (BIANCA). Comunque, le altre ipotesi più frequenti riguardano: il dovere di chiarezza, di non divulgare notizie riservate, di compiere gli atti necessari per la validità e l’efficacia del contratto.

La misura dei danni riparabili è, comunque, diversa da quella dovuta nell’ipotesi di ina- dempimento di un contratto. Il risarcimento è, infatti, limitato all’interesse negativo (1) rappresentato dai vantaggi che si sarebbero conseguiti e dai danni che si sarebbero evitati non iniziando affatto le trattative contrattuali.

Il danno risarcibile, quindi, comprende:

  • le spese e le perdite connesse strettamente con le trattative (es.: spese di viaggio e di corrispondenza): c.d. danno emergente;
  • il vantaggio che la parte avrebbe potuto procurarsi con altre contrattazioni: c.d. lucro cessante.